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对事实劳动关系认定的思考

发布时间:2016-10-09    

 

                                                                                                                                         吴相波
单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护。劳动和社会保障部于2005年颁发文件,对如何认定事实上的劳动关系作出了明确,由于在司法实践中对事实劳动关系认定的规定并不系统和完善,导致在这一问题上呈现出较大分歧,尤其表现在建筑工地上的劳动者权益受到损害时发生的争议上。
一、认定事实劳动关系的依据
近年来,建筑行业层层转包、违法分包、挂靠及包工头承包劳务的现象普遍存在,导致劳动关系的认定变得复杂。劳动者在发生工资支付、因工受伤等争议后,发包人、承包人(转包人)、次承包人相互推诿,导致劳动者权益不能得到有效保护,同时因此引起了较大社会矛盾。由于涉及劳动法规的执行不规范,加剧了劳动者维权的难度。
2005年5月25日,劳动和社会保障部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该《通知》共5条,其中第一、二条是关于事实劳动关系的认定标准,第4条是关于建筑行业中的事实劳动关系的认定标准,可以说是一条特殊规定。第一条规定为:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定为:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
第四条规定为:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。目前,建筑行业的乱象表现在建设单位将建设工程发包给施工单位后,施工单位又转包或者违法分包给不具备相应建筑施工资质条件的实际施工人。根据该条的精神,应认定总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与实际劳动者形成劳动关系。
在实际操作过程中,对《通知》的第一、二条适用,大家基本上无异议,规定的比较具体,对照适用就可以解决问题。但对第四条规定的适用,往往会有较大分歧,其原因在于在建筑行业中存在工程分包、转包的情况,这导致了用工主体认定的困难,用工主体认定不准确,必然导致劳动关系认定的困难;同时在建筑工程过程的用工,有存在劳动者单纯提供劳务的情况,而劳动争议与劳务纠纷这两个概念本身存在交集,虽然是两个不同法律关系,一个受劳动法调整,一个受民法调整,但二者都是建立在劳动者提供劳动的基础之上,而究竟是构成劳动关系还是劳务关系本身难以区分,最终导致在该条的适用上存在分歧。
二、对建筑行业中事实劳动关系的认定
之前,笔者已经谈到了涉及建筑行业中的事实劳动关系认定存在分歧的情况。在此首先认清劳动关系与劳务关系的联系与区别。劳动关系与劳务关系的最大联系即二者皆以劳动者提供劳务,而相对方接受劳务为基础。其区别主要表现在(1)、主体资格。成立劳动关系的一方是企业、个体经济组织,一般来说是单位、组织,相对方是个人;而劳务关系的双方可以是法人或公民个人;(2)、性质及关系不同。劳动关系的双方存在着人身依附关系、经济关系,劳动者受单位制度的约束,并成为单位职工,劳务者工作具体相对稳定性、长期性;劳务关系则只要求劳动者提供劳务,接受劳务方支付报酬,劳动者提供劳务具有临时性、短期性;(3)、用人单位义务不同。法律规定用人单位须给劳动者缴纳各项保险,并支付工资不得低于当地最低工资标准;劳务关系则是接受劳务一方支付相应的劳动报酬;(4)、发生争议时的处理程序和适用法律不同。劳动争议纠纷需以仲裁为前置处理程序,且适用劳动合同法、工伤保险条例等规定。而劳务纠纷则直接可以诉讼至人民法院,受民事法规调整。从二者的区别中也可以看出劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一、二条规定比较具体、全面。
了解了劳动关系与劳务关系的区别,下面通过一个案例看司法实践中,对建筑行业中劳动者因工受伤后维权的处理。王某于2011年受刘某之邀请到习酒公司做木工,做2个多月的活后受伤,经治疗终结鉴定为10级伤残,王某与刘某协商无果后诉至法院。经审查后得知刘某是从肖某手中承包的做木工工程,而肖某又从周某处转包而来,周某从赵某处承包工程,赵某从贵州第九建筑公司承包的工程,第九建司是从习酒公司承接的工程。由于工程层层的转包,导致在审理该案时,追加了建筑公司、赵某、周某、肖某等人为被告,王某起诉是以提供劳务受害为由主张赔偿,最终通过做工作,第九建司承担了赔偿责任。案子经历一番曲折已经了结,但回过头来审视仍有一些疑惑。
三、对《通知》中第四条的思考
结合前述案例来看,首先,王某在工地上因工受伤,如参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”来适用,应认定王某和第九建司形成劳动关系,则王某维权应该通过劳动仲裁的方式来进行,但本案中王某却以提供劳务受到损害为由提起诉讼并得到了裁决。对此,本案是否违背了涉及劳动争议的应先行劳动仲裁的前置程序呢?
其次,王某以提供劳务者受害责任纠纷为由诉讼,按《侵权责任法》第34条的规定,应由接受劳务一方承担赔偿责任,同时该条文约定如果提供劳务者对损害的发生也有过错的也应承担一定责任。则接受劳务一方应为雇请王某的刘某,赔偿责任由刘某承担,而提供劳务者王某在工作过程中不慎受伤往往也会承担一定的责任。作为总包的九建司,及九建司转包下来的承包人赵某、周某、肖某又承担何种责任呢?较为常见的处理是以总包将工程分包给无资质的施工单位来完成,承担连带赔偿责任。综上,如果王某走劳动争议理赔的话,自己将得到全额赔偿,而走提供劳务受损自己还需承担一定责任,且工伤理赔比一般人身损害赔偿标准要高。因此,对劳动者的权利保护是否公平、公正呢?
再次,如认定九建司与王某存在劳动关系,按工伤理赔了,对九建司是否公平合理。《通知》第四条免除了直接招用王某的刘某等人的法律责任,将责任转移给九建司,一定程度上保护了劳动者的权益,但对直接用工行为的法律后果追究不到位,没有用工资格的组织和自然人却招用劳动者,违法性明显,理应受到法律追究,相反却不承担责任,显然不公平。回到案例看,王某系刘某雇请,王某甚至不知道该建筑工地是由九建司承包,刘某、王某实际形成了用工关系。但结合《通知》第四条来看,用工主体系九建司,应确定九建司与王某的劳动关系。由此,就出现了从法定的角度去改变了刘某在实际用工的事实。笔者认为欠妥。九建司作为总承包方将工程转包给无资质的人来完成,其行为属于民事合同行为,承担相应的民事法律后果,不应直接承担用工带来的劳动法律后果。
综上,《通知》第四条的规定并不合理,反而让更多的建筑企业故意规避用工风险。当然无可非议,制订者是想通过该规定来规范建筑行业的用工关系,最大限度的保护劳动者权益。个人认为在《通知》继续适用的情况下,应尊重受害者的选择维权的方式,是请求劳动争议赔偿还是提供劳务者受害赔偿,选择权由劳动者享有,相对方对此不享有抗辩权利。如果劳动者以提供劳务纠纷诉至法院的,在审查时有必要对其释明也可选择劳动争议赔偿,走仲裁程序,且最终应判决有资质的承包方对受害者承担连带赔偿责任,如果提供劳务者没有较大过错,不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。

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